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§ xiaomiao 的【理论研究】专栏

作者：xiaomiao 发表时间： 2005/6/26 8:17:37 查看： 3139 评论： 1

标题： 物权篇：物权行为（2）－原创

物权行为

私法自治

私法自治是民法的精神和理念，是民法存在价值的原则。
自主参与、自主选择、自己责任是私法自治原则的基本内容。

法律行为理论是私法自治原则的集中体现。

亦即通过法律行为制度肯认意思表示发生法律效果，实现民事主体的自主参与，而该自主参与以行为人自己责任为前提与保障。

萨维尼提出物权行为抽象性的初衷主要是基于私法自治这一民法基本原则的要求。

法律行为与债权行为、物权行为

法律行为和法律事实的区别

前者的法律效果乃是主要基于当事人的意思表示的内容

而其它法律事实所导致的法律效果的内容乃是基于法律规定。

法律行为的分类

德国法以及我国台湾“民法”对于法律行为依其效力的不同有负担行为与处分行为之分。

负担行为，指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债务行为或债权行为，包括单独行为及契约，其主要特征在于因负担行为的做成，债务人附有给付的义务。

处分行为，指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为及准物权行为，准物权行为指以债权或无体财产权作为标的之处分行为。

债权行为与物权行为的联系

我国民法继受了德国民法传统，在财产权上有债权和物权的明确划分，同时以权利的作用为标准又有支配权和请求权的划分。

支配权，是指权利人得直接支配其标的物,而具有排他性的权利。

请求权指的是权利人得要求他人为特定行为的权利。

物权(包括准物权) 属支配权，债权属请求权。在支配权，不论对于物权、准物权还是其他类型的支配权而言，有一项最重要的权能就是处分权。

所谓的处分权就是对得以支配的标的物的权利状态或者说权利本身(对于准物权而言) 进行的“让与、设定负担(解释) 、变动和抛弃”，即包括对物权、债权、知识产权等的处分。而对物权的处分，就是对某特定标的物的权利状态的让与、设定负担、变动和抛弃，亦即发生物权法上的效果。而此一处分的含义也是物权本身所包含的(物权本身包含占有、使用、收益、处分四项权能) 。

在德国和台湾地区的法律上，基于物权和债权乃是不同性质的权利，或者说债权的发生和物权的变动乃是不同的法律效果，因此作为能够带来债权发生和物权变动的法律效果的法律行为，应当是两种不同的法律行为，分别以以发生债权为内容的意思表示和以发生物权变动为内容的意思表示为其核心的构成要件。前者称为债权行为，后者称为物权行为。

由于两种法律行为发生不同的效果，基于法律政策和技术上的考虑，除了以物权意思表示还是债权意思表示作为要件有差别外，在其他要件的设置上也有不同。

比如，债权行为因为并不导致既有权利的变动，因此其标的虽然须确定，但是可得而定亦可，也无须债务人有标的的处分权。

相反，物权行为直接导致物权的变动，而物权的标的必须确定，所以物权行为的标的也必须确定，而且处分人须有处分权，否则将导致他人的权利被变动，基本的财产秩序将荡然无存。

所以，物权行为理论的核心，乃是以物权变动的意思作为物权变动的要件，并且以该物权变动的意思表示为核心，构成一种类型的法律行为：物权行为。

物权行为不可以附条件和附期限，附条件或附期限的表示行为是债权行为。如买卖将来之物为债权合同。

物权行为和债权行为应具备的一般要件

作为法律行为，物权行为和债权行为都必须符合法律行为的条件，即行为人有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容合法。法律对行为的形式有特别要求的，还应当遵守法律规定的形式。

此外，物权行为还必须具备让与人对让与标的物有处分权的条件，无处分权人所为之处分行为，非经权利人事先同意或事后追认，或行为人于事后取得处分权，行为无效。

而债权行为无此要求。因为债权行为不是处分行为而是负担行为，即允诺负担义务的行为，只要当事人的允诺不违反法律和公序良俗，则法律不应否定它。

在经济生活中，许多合同在订立时其标的物尚未特定，甚至并不存在，根本谈不上出卖人对其有无处分权的问题，但这些合同的效力是不容置疑的。即使以特定物为标的的合同，订立合同时出卖人对标的物无处分权，理论上讲也不应因此而影响合同的效力，如果在履行期到来时出卖人不能取得对该标的物的处分权，也只能让其承担违约的责任而不是宣告合同无效。

当然, 物权行为既为民事法律行为的一种, 则民法关于法律行为的规定, 对其亦有适用。如: (1) 当事人须有行为能力。无行为能力人从事的物权行为及限制行为能力人从事超越其能力范围的物权行为无效(若此物权行为系使一方纯获益者, 于获益方当事人不受此限)。(2) 标的须适法。违反法律强制性规定(如不动产物权行为须采用书面形式规定) 或公序良俗的物权行为无效。(3) 意思表示须真实。当事人受欺诈或胁迫而从事之物权行为无效等。此亦为民法对物权行为无因性制度的合理限制。

物权行为概论

物权是绝对权，具有排它性。物权行为理论的核心是物权的变动。

物权行为作为法律行为的一种，必然受到民法总则关于法律行为的规定的约束。如果物权行为本身不成立、不生效、被撤销或无效，则根本不发生无因的问题。

物权行为相应的成立有效的物权行为、不成立的物权行为、无效的物权行为、可变更，可撤销的物权行为等类型。具体和债权行为相对应。

物权行为如果本身违背公序良俗，违背诚信原则的，是个无效的或可撤销的物权行为。

确立了物权行为的存在，就意味着，法律上关于法律行为的一般规定，原则上应当适用于物权行为。具体而言，法律行为的一般生效要件主要包括行为能力、意思表示的真实与自由、标的合法。

物权行为的特征

物权行为以物权变动为目的

也就是说以设立、变更或消灭物权关系为目的，此与债权行为不同。债权行为是以发生给付义务为目的法律行为，所以它又称为负担行为。而物权行为是以发生物权变动为目的的行为，它又称为处分行为。由于物权行为将发生物权变动，因此行为人应对标的物享有处分权，"而于负担行为，则不以负担义务者对给付标的物有处分权为必要。

物权行为以交付或登记为其生效要件

物权行为是以物权变动为目的，但单纯的物权变动的合意不足以发生物权的变动，还必须依赖于交付或登记行为。

物权行为必须具有物权变动的合意

既然物权行为以物权变动为目的，而物权变动必须经当事人达成物权变动的合意。此种合意学者通常称为物权契约。

物权合意直接决定了登记或交付行为的实施，由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为，无论是通过交付或登记设立所有权或他物权都取决于物权合意的内容。物权合意的存在是物权行为独立于债权行为的基础。从此种意义上说，物权合意是物权行为的核心。

对物权合意的考察

如行为能力的要求、内容的合法性、是否有欺诈、胁迫、错误等瑕疵，并单独考虑应当确立何种规则。假如分析的结果是，需要就物权合意确立的法律规则与法律行为制度上的一般规则基本相同，那么也可以更有力地说明物权合意（或者加上交付或登记）构成物权行为的合理性。

也就是说，物权合意不仅仅符合法律行为的定义，而且将法律行为的一般规则适用于物权合意基本上也是合理的，那么物权合意不是法律行为是什么呢？

物权变动

物权的取得和丧失

物权，或者说物权法律关系，其发生、变更和消灭总是基于一定的法律事实。在很多情形下，物权的变动是依照法律的直接规定而发生的。

但实际上，即使在德国民法上，物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一，此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。

物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性，即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，即发生物权的原始取得的情形，以法理可以直接发生物权变动的结果，其自然不适用物权行为的原则。

所以认为物权行为只是物权变动的一小部分而已。

物权的处分行为

处分行为

处分行为的概念在不同的情况下有不同的含义：

最广义的处分

包括事实及法律上的处分。事实上的处分是指原物体的物质变形、改造及毁损的行为等；法律上的处分包括负担行为与处分行为。

广义上的处分，仅指法律上的处分。

狭义上的处分，指的是处分行为，既直接引起物权变动的行为，包括物权行为与准物权行为。

不同的处分的界定决定了不同的无权处分模式，而其中，物权行为的采用与否对处分的概念有极其重要的影响，因此，物权行为下的无权处分与非物权行为下的无权处分有着重大的区别。

物权行为以物权的丧变更为内容，是权利人处分其权利的行为，故又称为处分行为。

与物权行为相对应，债权行为系以允诺负担债务为内容之法律行为，并不直接处分其民事权利，故又称负担行为。处分行为和负担行为直观而贴切地反映了这二类法律行为的不同特点。

物权变动的的一类情形是，一个物权已经存在，然后基于物权人的自愿，而使得该物权发生变动。

具体而言，物权人可能就标的物进行物质上的变形改造或者毁损等物理上的事实行为，此即所谓事实上的处分。

在不进行前述事实行为的情形下，使得该物权发生变动，此即所谓法律上的处分。

物权的变动具体而言包括主体的变更（让与），物权的限制（在所有物上设定他物权，在土地使用权上设定抵押权等），物权的绝对丧失（抛弃等）。在法律上需要解决，当事人自愿变动物权状况时，需要具备哪些构成要件才能够发生相应的法律效果。

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xiaomiao于2005/6/26 8:30:55经过修改.
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